RESUMEN:

La jurisprudencia sobre responsabilidad médica suele acudir a la doctrina del daño desproporcionado y a los principios de facilidad y disponibilidad probatoria, como mecanismos dirigidos a flexibilizar la actividad probatoria del demandante. Con frecuencia, ambos mecanismos se presentan como interrelacionados y no es extraño encontrar sentencias que afirman que el daño desproporcionado “obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria”. Sin embargo, uno y otro instrumento responden, en realidad, a problemáticas distintas, tienen naturaleza diversa y funcionan de modo igualmente distinto. Mientras que la doctrina del daño desproporcionado se configura como una presunción judicial, que opera en el terreno de la valoración judicial de la prueba y cuyo fundamento normativo se encuentra en el Art. 286 LEC; el principio de facilidad y disponibilidad probatoria constituye una regla sobre carga de la prueba, que encuentra su acomodo normativo en el Art. 217.7 LEC. Esta diferencia de partida, de la que es reflejo la propia sistemática de la ley, tiene múltiples consecuencias, que se abordan en el presente trabajo.

1. INTRODUCCIÓN

2. LA DOCTRINA DEL DAÑO DESPROPORCIONADO Y SU EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL: UN CAMINO HACIA LA CONFUSIÓN.

3. PRESUNCIONES JUDICIALES Y DOCTRINA DEL DAÑO DESPROPORCIONADO.

4. LOS PRINCIPIOS DE FACILIDAD Y DISPONIBILIDAD PROBATORIA (ART. 217.7 LEC).

5. CONCLUSIONES.

1. INTRODUCCIÓN.
En la jurisprudencia sobre responsabilidad médica, es frecuente encontrar declaraciones que mezclan y confunden los principios de facilidad y disponibilidad probatoria con la llamada doctrina del daño desproporcionado. Se trata de afirmaciones como las que se encuentran, entre otras muchas, en las SSTS, Civil, 30.11.2021 [RJ\2021\5665]; 12.4.2016 [RJ 2016\1334]; 6.6.2014 [RJ 2014\3395] o 19.7.2013 [RJ 2013\5004], según las cuales “[E]l daño desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y que obliga al profesional médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria”. La sala de lo contencioso-administrativo del Alto Tribunal también ha asumido como propia esta jurisprudencia, al señalar que “[E]n el caso de daño desproporcionado o resultado clamoroso el profesional médico está obligado a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño por el principio de facilidad y proximidad Idénticas declaraciones se encuentran de manera reiterada en la jurisprudencia de las audiencias provinciales, que suelen reproducir afirmaciones prácticamente idénticas a las anteriores₁.

Este trabajo trata de distinguir estos dos mecanismos de facilitación de la carga de la prueba que, si bien comparten el mismo fin, difieren, en cambio, en su naturaleza y funcionamiento. Mientras que la doctrina del daño desproporcionado no deja de ser un mecanismo que responde a la lógica de las presunciones judiciales, que operan en el terreno de la valoración judicial de la prueba y cuyo fundamento normativo hay que buscarlo en el Art. 386 LEC, los principios de mayor facilidad y disponibilidad probatoria constituyen una regla sobre carga de la prueba, cuyo acomodo normativo se encuentra en el Art. 217.7 LEC. Esta diferencia de partida, de la que es reflejo la propia sistemática de la ley, tiene múltiples consecuencias, que se abordarán a lo largo del presente trabajo. Una de las más significativas es que, al contrario de lo que ocurre con los principios de facilidad y disponibilidad probatoria, la doctrina del daño desproporcionado no supone ninguna alteración de las reglas generales sobre distribución de la carga de la prueba (cfr. Art. 217.2 y 3 LEC), en contra de lo que viene señalando de forma reiterada la jurisprudencia₂. En el apartado segundo del trabajo, se expondrá la doctrina del daño desproporcionado y su desarrollo jurisprudencial. En él se evidenciará como, si bien en su origen surge como un instrumento autónomo vinculado al empleo de presunciones judiciales, a partir de mediados de la década de 2000, la jurisprudencia del Tribunal Supremo empieza a anudarlo a los principios de mayor facilidad probatoria, como si el mero hecho de apreciar un daño desproporcionado situase de forma automática al profesional demandado en una posición de mayor facilidad o disponibilidad probatoria, cuando, en realidad, lo único que ocurre es que, una vez el demandante ha probado el carácter anormal o desproporcionado del daño como indicio de la culpa o del nexo de causalidad, corresponde al demandado aportar prueba dirigida a destruir la presunción, todo ello, de acuerdo con las reglas generales sobre carga de la prueba. En el apartado tercero, se expondrá la configuración dogmática de las presunciones judiciales y se verá por qué la doctrina del daño desproporcionado responde a la lógica de este tipo de presunciones. Por su parte, el epígrafe cuarto se dedicará al análisis de los principios de mayor facilidad y disponibilidad probatoria contemplados en el Art. 217.7 LEC, a partir de las elaboraciones de la doctrina procesal y la interpretación expansiva que de la figura hacen tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la del propio Tribunal Constitucional.

Finalmente, en la última parte del trabajo, se expondrán, a modo de conclusión, las razones por las que se considera erróneo confundir la doctrina del daño desproporcionado -en tanto que presunción judicial cualificada con los principios de mayor facilidad y disponibilidad probatoria. Todo ello, sin perjuicio de que, en un mismo supuesto de hecho, puedan darse los presupuestos para la concurrencia de una y otra figura.

2. LA DOCTRINA DEL DAÑO DESPROPORCIONADO Y SU EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL: UN CAMINO HACIA LA CONFUSIÓN.

2.1. Los orígenes de la doctrina del daño desproporcionado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo español: daño desproporcionado como presunción judicial

Suele afirmarse que la primera sentencia del Tribunal Supremo que formula expresamente la doctrina del daño desproporcionado es la STS, Civil, 2.12.1996 [RJ 1996\8938], relativa a una paciente de 39 años que, tras un parto aparentemente normal, quedó con secuelas consistentes en tetraparesia espástica en las extremidades, como consecuencia de una fuerte hemorragia que requirió varias transfusiones de sangre y le provocó una anoxia cerebral. La hemorragia solo pudo pararse después de la extirpación total del útero. Ante la dificultad para probar la negligencia del profesional sanitario y del hospital demandados, el tribunal acude a dos expedientes dirigidos a facilitar la carga de la prueba a la demandante, que parece distinguir claramente. El primero de ellos, es el relativo al principio de mayor facilidad o disponibilidad probatoria. Con respecto a él, señala el Tribunal que “en los casos en que se obstaculiza la práctica de la prueba o no se coopera de buena fe por las partes, sean actoras o demandadas, a facilitar su producción, cabe que se atenúe el rigor del principio que hace recaer la prueba de los hechos constitutivos de la demanda sobre el actor, desplazándola, en su lugar, hacia la parte (aunque sea la demandada) que se halle en mejor posición probatoria por su libertad de acceso a los medios de prueba”.

A continuación, el tribunal se refiere al segundo mecanismo, que formula en los siguientes términos: “asimismo debe establecerse que, no obstante, sea la profesión médica una actividad que exige diligencia en cuanto a los medios que se emplean para la curación o sanación, adecuados según la «lex artis ad hoc», no se excluye la presunción desfavorable que pueda generar un mal resultado, cuando éste por su desproporción con lo que es usual comparativamente, según las reglas de la experiencia y el sentido común, revele inductivamente la penuria negligente de los medios empleados, según el estado de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, o el descuido en su conveniente y temporánea utilización” [énfasis añadido]. De lo que el tribunal dedujo que la conducta de los demandados había sido negligente al no adoptar a tiempo las medidas que hubiesen podido frenar la hemorragia y evitar la gravedad de las consecuencias producidas.

Antes de esta sentencia, y de la formulación en ella de la doctrina del daño desproporcionado, el Tribunal Supremo venía admitiendo la posibilidad de acudir a las presunciones judiciales como mecanismo dirigido a lograr el convencimiento del juez en relación con la prueba de la culpa o el nexo de causalidad. Así, a título de ejemplo, la STS 12.2.1990 [RJ 1990\677], en un caso relativo a la parálisis facial sufrida por la víctima después de una intervención quirúrgica en la zona próxima al nervio facial, declaró que “aun teniendo presente que (…) la culpa del médico y la relación causal entre la culpa y el daño incumbe probarla al paciente, (…) a falta de pruebas directas, la utilización de la de presunciones exigirá una relación concorde entre el efecto dañoso y el tratamiento anterior, de manera que dicho efecto no puede aplicarse a varias circunstancias”. Al mismo tiempo, señalaba que “la apreciación de la prueba de presunciones es función atribuida a la Sala de Instancia cuyas conclusiones deben ser respetadas en casación, salvo que notoriamente aparezca que falta de [sic] enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, que no son otras que las de la lógica, los hechos demostrados y aquellos otros que se trata de deducir, y no cabe duda que el razonamiento deductivo de la Sala, en el supuesto que nos ocupa, en modo alguno puede ser calificado de ilógico o contrario a ley alguna”.

A partir de la sentencia de 1996, múltiples sentencias han hecho uso de la doctrina del daño desproporcionado en supuestos muy diversos, en los que siempre se destaca la anormalidad o desproporción del daño₃, en comparación con las consecuencias que se supone que deberían ser habituales, según el curso normal de los acontecimientos, en el tipo de intervención realizada (entre otras, SSTS 12.12.1998 [RJ 1998\9431]; 9.12.1999 [RJ 1999\8173]; 29.6.1999 [RJ 1999\4895; 17.5.2002 [RJ 2002\6748]; 23.5.2007 [RJ 2007\3273]). Y así ha venido ocurrido hasta la fecha.

Sucede, sin embargo, que, hasta mediados de la década de 2000, los tribunales parecían separar el daño desproporcionado, por un lado, y el principio de mayor facilidad probatoria, por otro, como dos expedientes distintos, que actuaban como excepciones a la regla general que atribuye la carga de la prueba de la culpa y del nexo de causalidad al demandante. Así, por ejemplo, la STS, Civil, 23.12.2003 [RJ\2003\914], que apuntaba alternativamente a uno y otro mecanismo: “aunque la doctrina general en sede de responsabilidad sanitaria estima que la prueba de la relación de causalidad (…), sin embargo, este criterio tiene algunas excepciones, entre las que figuran cuando se produce un daño anormal y desproporcionado entre la intervención médica y el daño (…) o se da la situación antes indicada de facilidad o disponibilidad probatoria”. Otras sentencias se referían tan solo al daño desproporcionado, sin vincularlo a las situaciones de mayor facilidad o disponibilidad probatoria y sí, más bien, a la inferencia de una negligencia en la conducta del demandado a partir de la desproporción del daño, el cual actúa como “evidencia que crea o hace surgir una deducción de negligencia, pues se presenta un resultado dañoso, generado en la esfera de acción del demandado, no en la de la víctima, de los que habitualmente no se producen sino por razón de una conducta negligente”. A partir de ello, “se espera del agente una explicación o una justificación cuya ausencia u omisión puede determinar la imputación por culpa que ya entonces se presume” (entre otras, SSTS, Civil, 16.4.2007 [RJ 2007\4332]; 23.5.2007. RJ 2007\3273; 14.5.2008. RJ 2008\3071)₄.

Estas sentencias, junto con otras anteriores, conectan de manera explícita la teoría del daño desproporcionado con expedientes similares, existentes en otros ordenamientos jurídicos, tales como la doctrina de la “faute virtuelle” en Francia, la doctrina de la “prueba por apariencia” (o “Anscheinswebeis”) del derecho alemán o la regla “res ipsa loquitur” en la jurisprudencia angloamericana₅. Al mismo tiempo, configuran la doctrina del daño desproporcionado como mecanismo presuntivo dirigido a reforzar el razonamiento judicial en el momento de valoración de la prueba, como resulta de la STS, Civil, 29.6.1999 [RJ 1999\4895], en un caso relativo al fallecimiento por parada cardiorrespiratoria de una mujer de 44 años, en el transcurso de una sencilla operación dirigida a extirpar la vesícula biliar. En opinión de la sentencia, el resultado producido “es un resultado desproporcionado, la cosa habla por sí misma («res ipsa loquitur») y hay clara apariencia de prueba («Anscheinsbeweis») de la culpa, culpa virtual («faute virtuelle») que si no consta la negligencia de médicos concretos, sí aparece una presunción desfavorable que pueda generar un mal resultado, cuando éste por su desproporción con lo que es usual comparativamente, según las reglas de la experiencia y el sentido común, revele inductivamente la penuria negligente de los medios empleados (…)”.
Esta misma jurisprudencia detalla también los tres presupuestos esenciales para que la doctrina resulte aplicable: “que se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la acción del demandado, aunque no se conozca el detalle exacto y que el mismo no sea causado por una conducta o una acción que corresponda a la esfera de la propia víctima” [énfasis añadido]₆. Presupuestos bastante coincidentes con los que exige también la jurisprudencia inglesa para la aplicación de la regla “res ipsa loquitur”, al señalar que la máxima se aplica “cuando se prueba que el objeto se hallaba bajo control del demandado o de sus dependientes, y tiene lugar un tipo de accidente que, en el curso normal de los acontecimientos, no ocurriría si quienes tenían el control hubiesen actuado con la debida diligencia”, de modo que ello constituye “prueba razonable, en ausencia de otra explicación por parte de los demandados, de que el accidente se debió a la falta de diligencia”₇.

2.2. La confusión entre daño desproporcionado y principio de mayor facilidad probatoria.

A partir de mediados de la década de 2000, se detecta en la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo una tendencia a aproximar la doctrina del daño desproporcionado y los principios de facilidad y disponibilidad probatoria, como si aquélla situara automáticamente al demandado en una posición de mejor disponibilidad probatoria; o como si aquélla acabase siendo una manifestación concreta de los principios de facilidad o disponibilidad probatoria.
Algunos pasos en esta dirección parecen apreciarse ya en la STS Civil, 23.12.2003 [RJ\2003\914] que, tras distinguir daño desproporcionado y facilidad probatoria, considera que uno de los ejemplos de esta última es la existencia de “indicios muy cualificados por anormales”₈. Por su parte, en la STS, Civil, 26.6.2006 [RJ 2006\4612] (aunque no resolvía un supuesto de responsabilidad médica, sino uno relativo a los daños sufridos por el gerente de una empresa al ser herido por un arma de fuego disparada en la sede de la empresa por un empleado que había sido despedido) el Alto Tribunal aludía, obiter dicta, a la doctrina del daño desproporcionado y ya establecía una conexión más directa entre la doctrina del daño desproporcionado y el principio de mayor disponibilidad probatoria. En esta sentencia, el Tribunal afirmaba que existen supuestos en los que “puede corresponder al causante del daño la carga de probar su diligencia”, aunque “no se trata propiamente de un supuesto de inversión de la carga de la prueba”. Esto ocurre, según el Tribunal, en “determinados supuestos en los que, atendidas las circunstancias, la existencia de un daño desproporcionado e inexplicable si no ha existido una falta de diligencia, integra por sí misma un hecho perteneciente al género lógico de los facta refutanda [hechos que deben ser refutados]”. Y concluía que, tanto en estos supuestos, como en “supuestos de control por parte del causante del daño de la situación o entorno en que éste se originó, tiene aplicación la regla según la cual debe tenerse en cuenta al resolver sobre las consecuencias de la falta de prueba la mayor facilidad probatoria que pueda haber tenido una de las partes respecto de los hechos”.
En la misma línea, mezclando la doctrina del daño desproporcionado con otros ámbitos que sí pertenecen estrictamente al campo de la mayor facilidad y disponibilidad probatoria, la STS, Civil, 5.5.2008 [RJ 2008\2947] reconocía que, en el derecho de la responsabilidad civil, “no se admite con carácter general la inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en los supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole”. En la STS, Civil, 10.6.2008 [RJ 2008\4246], también se encuentra una declaración confusa, en primer lugar, porque parece establecer una equiparación entre daño desproporcionado y supuestos de medicina voluntaria y, en segundo lugar, porque, de nuevo, asocia esta doctrina con el principio de facilidad y disponibilidad probatoria: “[E]specialmente en los casos de resultado desproporcionado o medicina voluntaria, se modula la valoración del elemento subjetivo de la culpa para garantizar la efectividad del derecho al resarcimiento del perjudicado. En virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria, el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que se produjo el daño si se presenta un resultado dañoso generado en la esfera de acción del demandado de los que habitualmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, dado que entonces el enjuiciamiento de la conducta del agente debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae sobre el que causa un daño no previsto ni explicable en su esfera de actuación profesional”.
A partir de la sentencia anterior, la conexión entre ambas figuras queda fijada definitivamente en la jurisprudencia, consolidándose hasta nuestros días la afirmación según la cual “[E]l daño médico desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional. En el caso de daño desproporcionado, o resultado “clamoroso”, el profesional médico está obligado a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño por el principio de facilidad y proximidad probatoria”. Como consecuencia de ello, “se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia” [énfasis añadidos] (SSTS, Civil, 23.10.2008 [RJ 2008\5789]; 30.6.2009 [RJ 2009\6460]; 6.6.2014 [RJ 2014\3395]; 12.4.2016 [RJ 2016\1334]; 30.11.2021 [RJ\2021\5665]; Cont-Adm, 12.11.2012 [RJ\2013\135]; SSAP Madrid (Sección 14ª) 31.3.2009 [AC\2009\932]; Madrid (Sección 25ª) 13.6.2019 [AC\2019\1966]; Valencia (Sección 8ª) 16.4.2015 [AC\2015\826], entre otras muchas)₉. La mayor parte de estas sentencias, coinciden, además, al señalar que “la existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el “onus probandi “ de la relación de causalidad y la presunción de culpa” [énfasis añadido].
Como se desarrollará más adelante, si la doctrina del daño desproporcionado actúa a modo de presunción judicial, su funcionamiento resulta independiente de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria, pues su fundamento normativo hay que encontrarlo en el Art. 386 LEC, en el campo de la valoración judicial de la prueba, y no en el Art. 217.7 LEC, relativo a las reglas sobre carga de la prueba. Por esta misma razón, tampoco supone una “alteración del onus probandi” ya que, en el contexto de las presunciones, la carga de probar los hechos base (indicios) sobre los que se asienta la presunción, sigue recayendo sobre la parte demandante, mientras que la parte demandada seguirá cargando con la prueba de aquellos hechos dirigidos a quebrar la citada presunción.

3. PRESUNCIONES JUDICIALES Y DOCTRINA DEL DAÑO DESPROPORCIONADO.

3.1. Las presunciones judiciales en general.

Como se ha visto, la posición jurisprudencial dominante concibe la doctrina del daño desproporcionado como un expediente de naturaleza presuntiva que, a partir del tipo de daño producido, permite al juez inferir la existencia de la culpa o el nexo de causalidad. En la doctrina, son numerosos los autores que también califican esta doctrina como presunción judicial, tanto en nuestro país, como en el contex to comparado, en relación con las figuras de la prueba por apariencia (“Anscheinsbeweis”), el principio “res ipsa loquitur” o la doctrina de la “faute virtuelle”₁₂.
Con frecuencia, el uso del término presunción va acompañado de cierta ambigüedad por referirse a situaciones muy diversas: algunas veces, basadas en reglas legales -presunciones legales-, mientras que en otras se trata, en realidad, de inferencias judiciales -presunciones judiciales-; algunas admiten prueba en contrario -presunciones iuris tantum-, mientras que otras no -presunciones iuris et de iure-; otras veces, la expresión se utiliza en sentido amplio, para referirse a reglas planteadas en términos presuntivos, pero que no responden a la estructura típica de una auténtica presunción por carecer de hecho base, como es el caso de las llamadas presunciones aparentes o verdades interinas, etc₁₃. A efectos de este trabajo, se asume la concepción “tradicional” que, bajo la categoría general de “presunciones”, distingue entre presunciones legales y jurisprudenciales, en la medida en que así se encuentra reflejada en los Arts. 385 LEC -las primeras- y 386 LEC -las segundas-, y así viene admitiéndolo también la jurisprudencia de nuestros tribunales₁₄. Las pre sunciones legales, por su parte, pueden admitir prueba en contra (presunciones iuris tantum) o resultar irrefutables (presunciones iuris et de iure), mientras que las presunciones judiciales siempre admiten prueba en contrario₁₅.
Desde este punto de vista, la presunción actúa como un mecanismo indirecto de carácter probatorio, que permite considerar que un hecho desconocido ha quedado establecido, a partir de la prueba de otro hecho conocido y de la existencia de un nexo lógico entre ambos₁₆. Mientras que, en la presunción legal, la relación entre uno y otro hecho viene establecida por el legislador a través de una norma jurídica, en la presunción judicial (también denominada presunción simple o presumptio homini) esta relación es el resultado de una inferencia realizada por el propio órgano jurisdiccional₁₇, de modo que “la persona juzgadora incorporará a su razonamiento la premisa de que un hecho sucedió sobre la base de una inferencia propia y no de una regla impuesta por terceros”₁₈. De ahí que se considere que las presunciones legales son reglas normativas, mientras que las presunciones judiciales forman parte del conjunto de valoraciones y razonamientos que efectúa el juez y que debe reflejarse en la sentencia (cf. Art. 386.II LEC)₁₉. Tales razona mientos deben respetar las reglas de la lógica y son susceptibles de control por parte del Tribunal Supremo₂₀, si vulneran el principio de tutela judicial efectiva (Art. 24 CE), mediante la interposición del correspondiente recurso extraordinario por infracción procesal (Art. 469.4 LEC)₂₁.
Las presunciones judiciales tienen sentido en aquellos casos en los que la prueba directa de un hecho resulta difícil₂₂, y operan modificando el objeto de la prueba al permitir alcanzar la certeza de un hecho (hecho presunto) mediante la prueba de otro (hecho indicio)₂₃ Se trata, pues, de un expediente facilitador de la prueba, pero que no supone ninguna alteración de las reglas generales sobre carga la prueba₂₄ En primer lugar, porque mediante el juego de la presunción “no se impide a la parte favorecida por la presunción la prueba (directa) del hecho presunto”₂₅. Y, en segundo lugar, porque esta parte no queda liberada de la carga de probar la existencia del hecho indicio que constituye la base de la presunción. Por su parte y, de acuerdo con las reglas generales sobre carga de la prueba (Art. 217.2 y 3 LEC), a la parte demandada le sigue correspondiendo aportar prueba de los hechos o circunstancias dirigidos a destruir la presunción₂₆
De acuerdo con el texto del propio Art. 386.I LEC, el funcionamiento de toda presunción judicial se asienta sobre tres elementos básicos: el hecho base (“hecho admitido o probado”), el “hecho presunto” y nexo lógico (“enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano”)₂₇. Este último es el que fundamentará la inferencia judicial en torno a la certeza del hecho presunto. Merece la pena insistir en el hecho de que solo existe una presunción si el mecanismo jurídico responde al esquema siguiente: hecho indicio + nexo lógico = inferencia del hecho presunto₂₈.

3.2. Daño desproporcionado como presunción judicial.

De acuerdo con lo dicho anteriormente y conforme a lo señalado por la doctrina y la jurisprudencia₂₉, la regla relativa al daño desproporcionado responde a esta misma lógica presuntiva. El hecho indicio directamente probado viene constituido por la desproporción o anormalidad del daño (o, si se quiere, la falta de adecuación del daño con el tipo de actuación médica realizada); el hecho presunto no directamente probado es la culpa del profesional o, en su caso, la relación de causalidad entre su conducta y el daño; y el nexo lógico viene constituido por la deducción, basada en reglas de experiencia, de que entre ambos hechos existe una conexión que justifica el juicio de inferencia en el sentido de que, a partir del conocimiento de uno (el tipo de daño o de accidente que ha tenido lugar), puede llegarse, de forma lógica y razonable, al conocimiento del otro (la conducta negligente del profesional o el nexo de causalidad entre esa conducta y el daño).
Sin embargo, hay que tener presente que la mera prueba de la desproporción o anormalidad del daño puede no resultar suficiente para fundamentar una inferencia automática de culpa en la conducta del demandado. En sí mismo, el calificativo de desproporcionado, anormal, inusual o “clamoroso”₃₀, carece de una significación jurídica propia. Un daño inusual puede ser consecuencia de un riesgo infrecuente, pero inherente a una determinada actuación médica, de modo que no implica necesariamente que haya tenido lugar una actuación negligente por parte del profesional demandado₃₁. En este sentido, no es tanto no solo la desproporción o anormalidad del daño en relación con el tipo de acto médico realizado lo que justifica la presunción. Es, más bien, el conjunto de circunstancias (indicios) que rodean al accidente y que acompañan al daño, lo que contribuirá a robustecer el enlace lógico que justifica la inferencia judicial en torno a la culpa y al nexo de causalidad₃₂. Por esta razón, tiene todo el sentido que, para el funcionamiento de la doctrina del daño desproporcionado, la jurisprudencia requiera, al menos, la concurrencia de los tres presupuestos citados: “que se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la acción del demandado, aunque no se conozca el detalle exacto y que el mismo no sea causado por una conducta o una acción que corresponda a la esfera de la propia víctima”₃₃. Se trata, en definitiva, de que el daño pueda atribuirse, con una elevada probabilidad, a una conducta negligente que ha tenido lugar en la esfera del demandado₃₄, excluyéndose, al mismo tiempo, como posible, cualquier otro curso causal, incluidas la conducta de la propia víctima, de un tercero, o los “riesgos típicos asociados al tratamiento”₃₅.
Por esta razón, el “enlace lógico” juega un papel central en la presunción, en la medida en que se convierte en su elemento justificante₃₆, siempre que goce de solidez suficiente (el “enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano” del Art. 386 LEC). Ello requiere que el nexo entre el hecho base y el presunto esté correctamente fundado y que así se motive en la sentencia, tal y como requiere el Art. 386.II LEC, al señalar que la sentencia “deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción”. Se trata de una norma que constituye una garantía para la parte perjudicada por la presunción y que resulta de especial trascendencia en el campo de las presunciones judiciales, en las que el abanico de posibles nexos lógicos tiene un carácter mucho más abierto que en una presunción legal, donde el enlace resulta de la propia norma₃₇. En la presunción judicial, el juez tiene por probado un hecho porque así resulta de su experiencia, y por eso parece lógico que tenga que explicitar el criterio o máxima de experiencia que le sirve de fundamento para dar por probado el hecho en cuestión₃₈.
Al mismo tiempo, la necesidad de que se exprese el razonamiento presuntivo constituye un control sobre el margen de discrecionalidad judicial₃₉. Como se ocupa de recordar el propio Tribunal Constitucional, el «mayor subjetivismo» que comporta la prueba indiciaria exige mostrarse “particularmente riguroso en la exigencia de una motivación suficiente”, lo que implica el “rechazo de la incoherencia, de la irrazonabilidad, de la arbitrariedad o del capricho lógico, personal y subjetivo en el juicio de inferencia” (SSTC 169/1986, de 20 de enero 1987; 220/1998, de 16 de noviembre; 120/1999, de 28 de junio). Y, al contrario, “[e]l engarce entre el hecho base y el hecho consecuencia ha de ser “coherente, lógico y racional, entendida la racionalidad, por supuesto, no como mero mecanismo o automatismo, sino como comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes” (SSTC 169/1986; 220/1998, de 16 de noviembre). Por último, recuerda el Tribunal, que “la falta de concordancia con «las reglas del criterio humano»-la irrazonabilidad se puede producir tanto por la falta de lógica o de coherencia de la inferencia, en el sentido de que los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como por el carácter no concluyente por excesivamente abierto, débil o indeterminado de la misma” (STC 220/1998, de 16 de noviembre). Tales requerimientos deberán ser tenidos en cuenta por el juez en la valoración de los hechos constitutivos de la presunción y en la expresión del razonamiento presuntivo.
Como se ha dicho anteriormente, la falta de lógica o racionalidad en el enlace podrá ser objeto de revisión ante el Tribunal Supremo, mediante la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal basado en la vulneración del principio de tutela judicial efectiva (Art. 469.4 LEC)₄₀. Sin embargo, en la práctica, lo que viene fundamentando la impugnación de los recurrentes no suele ser tanto la falta de lógica en el empleo de la presunción como la infracción de la normativa aplicable y la jurisprudencia que la interpreta (Art. 477 LEC). Ello explica que, por regla general, el acceso al Tribunal Supremo se lleve a cabo, más bien, mediante la interposición de recurso de casación, alegando infracción del Art. 1902 CC (o del Art. 1104 CC), en relación con los requisitos de la culpa y del nexo de causalidad, entre los cuales suele citarse la aplicación (o falta de aplicación) al caso de la doctrina del daño desproporcionado₄₁.
El objeto del enlace lógico entre los indicios y el hecho presunto lo constituyen las llamadas máximas de experiencia ,las cuales, en un sentido amplio, son inherentes a todo proceso de valoración judicial₄₃. En este sentido, se afirma que hablar de “máximas de experiencia” implica referirse a la “lógica del juez”₄₄ o, lo que es lo mismo, a lo que la Ley de Enjuiciamiento Civil denomina “reglas de la sana crítica” en algunos preceptos (Cf. Arts. 316, 326, 334, 348 LEC), o “reglas del criterio humano” en otros (Art. 386 LEC)₄₅. Ocurre, sin embargo, que en ciertos su puestos, estas reglas de la lógica pueden sustentarse en el hecho de que, a partir de la experiencia general de la vida, es posible identificar ciertos patrones típicos de acontecimientos que parten de la conexión lógica entre la producción de un hecho y la ocurrencia de otro, “de suerte que el conocimiento de uno lleva como consecuencia lógica o recta razón al conocimiento del otro”₄₆. En palabras Domínguez: “[e]n la realidad extraprocesal los hechos no se presentan aislados, sino relacionados entre sí, bien en sucesión de causa a efecto, bien mediante un orden lógico y regular. Cualquier persona, y por consiguiente también el juzgador, al contemplar la sucesión ordenada de tales hechos, se forma unos standards [sic] de conducta en méritos del cual acaecido un hecho determinado estiman «normalmente» acaecidos también todos aquellos hechos que acostumbran a acompañar al primero”₄₇.
Así ocurre, con especial significación, en los casos que integran las categorías de daño desproporcionado, “res ipsa loquitur” o “prueba por apariencia”: en el curso normal de los acontecimientos, este tipo de daño o de accidente no ocurre si no ha habido negligencia (p. ej. la omisión de instrumental quirúrgico o de una compresa quirúrgica en el cuerpo del paciente). Conviene tener en cuenta, sin embargo, que el nivel de certeza de las máximas de experiencia puede variar, según que el curso típico de los acontecimientos que las fundamenta, por su elevado grado de confirmación en la práctica, resulte suficiente, por sí solo, para justificar la inferencia judicial en relación con el hecho presunto (p. ej. amputación de un miembro equivocado); o bien que el proceso de inferencia precise complementarse con otros hechos o indicios que lo refuercen (p. ej. radiación excesiva causada por un aparato de rayos X, que puede requerir excluir otras posibles causas del daño distintas a la falta de mantenimiento o de manejo de la máquina por parte del demandado)₄₈. En este sentido, puede decirse que, cuanto menor peso tenga en la formación de la convicción judicial el curso típico previsible de los acontecimientos, mayor deberá ser la fuerza de los demás indicios. Y esta tensión es la que, probablemente, se manifiesta en la amplia casuística asociada a los supuestos de daño desproporcionado y la que, al mismo tiempo, dificulta poder delimitar de forma clara sus contornos. También es la característica que dificulta poder definir nítidamente si, en un caso concreto, nos encontramos ante un supuesto de presunción judicial o bien ante el proceso normal de inferencia lógica asociado a toda valoración judicial de la prueba, pues todo dependerá de la solidez de los indicios aportados₄₉. Al final, con independencia de cómo se califique, lo que acabará siendo relevante es que, en el proceso valorativo, se logre el convencimiento del juez en relación con la existencia del hecho presunto. Ello supone lograr un grado de probabilidad elevada en la conexión lógica y desestimar probabilidades bajas, simples sospechas o conjeturas.

4. LOS PRINCIPIOS DE FACILIDAD Y DISPONIBILIDAD PROBATORIA (ART. 217.7 LEC).

4.1. Los principios de facilidad y disponibilidad probatoria en el Art. 217.7 LEC como instrumentos de flexibilización de la carga de la prueba.

Los principios de facilidad o disponibilidad probatoria han sido acogidos por el legislador español en el Art. 217.7 LEC el cual, tras haber establecido en los apartados 2 y 3 del precepto las reglas generales relativas a la distribución de la carga de la prueba, contempla, en los apartados 4 a 7, una serie de criterios dirigidos a atemperar la aplicación de aquellas reglas₅₁. En concreto, el apartado 7 del precepto dispone que “[p]ara la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio”.
A pesar de su incorporación en la LEC en el año 2000, la posibilidad de trasladar la carga probatoria a la parte que cuenta con mayor facilidad para acceder a los medios de prueba ya venía siendo reconocida anteriormente por la jurisprudencia, como pone de manifiesto, entre otras, la STS 3.6.1935 [RJ 1935\1242], según la cual “el demandado habrá de probar también aquellos hechos que por su naturaleza especial o carácter negativo no podrían ser demostrados por parte adversa sin grandes dificultades”₅₂.
Se trata de una regla que faculta al juez para desplazar la carga de la prueba a aquella parte que, según las reglas generales, no debería soportarla, cuando la parte originariamente obligada a practicar la prueba se enfrenta a una situación de extrema dificultad o imposibilidad probatoria, que le coloca en una posición de manifiesta indefensión₅₃. Como viene reconociendo el pro pio Tribunal Constitucional, “cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso conlleva que dicha parte es quien debe aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad”. Del mismo modo -continúa el Tribunal “los Tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al art. 24.1.º CE, por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa. Sin que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, puedan repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza” (entre otras, SSTC 227/1991, de 28 de noviembre; 7/1994, de 17 de enero; 37/2000, de 14 de febrero).
La posición dominante en la doctrina configura la norma del Art. 217.7 LEC como un mecanismo de flexibilización o de corrección de la distribución de la carga de la prueba₅₄ si bien se discute sobre su naturaleza, lo que probablemente tiene que ver con al alcance amplio de la figura y las distintas funciones que se le atribuyen en la práctica procesal.
Así, con frecuencia, se califica la regla del Art. 217.7 LEC como una “inversión de la carga de la prueba”₅₅, configuración a la que se suma la propia jurisprudencia al hablar de “mecanismo de la inversión de la carga probatoria a favor del demandante, en el entendimiento de que la mayor facilidad probatoria corresponde al presunto responsable”₅₆. Sin embargo, como señalan con acierto otros autores, en realidad, no se trata de una auténtica inversión de la carga de la prueba, entendida, al menos, en sentido técnico₅₇. El término “inversión” se utiliza, en estos casos, más bien en un sentido genérico, que comprende todos aquellos supuestos en los que se establece una distribución de la carga de la prueba diferente de la que resulta de la regla general₅₈ En realidad, el sentido de la regla del Art. 217.7 LEC se dirige a evitar “que la imposibilidad de acreditar un determinado hecho perjudique a la parte que soporta la carga de su prueba, pero no tiene una mayor disponibilidad o facilidad para probarlo”, de modo que “impone las consecuencias desfavorables de la falta de acreditación de un hecho … a la parte que… podía haber producido la prueba a menor coste, bien porque disponía de ella, bien porque gozaba de un más fácil acceso a la misma”₅₉. Todo ello, impactando de lleno en la llamada regla de juicio (carga material o carga objetiva de la prueba), en el sentido de establecer qué parte va a soportar las consecuencias procesales derivadas de la existencia del hecho incierto para evitar el non liquet, no en el sentido de modificarla o cambiarla, sino más bien de complementarla₆₀: las consecuencias las soportará aquella parte que, de acuerdo con las reglas sobre distribución de la carga de la prueba (carga formal o carga subjetiva de la prueba), viene obligada a aportar prueba de los hechos en los que funda su pretensión, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del Art. 217 LEC, o bien, de acuerdo con el Art. 217.7 LEC, tiene más fácil acceso a los medios de prueba o a la información sobre los mismos₆₁.

4.2. Principios de facilidad y disponibilidad probatoria entendidos como proximidad a las fuentes de prueba.

En un primer sentido, pues, la regla del Art. 217.7 LEC permite al juzgador atribuir la carga de aportar la prueba de un determinado hecho a la parte que tiene más fácil acceso a ella o que se encuentra más próxima a los medios de prueba, frente a la otra, que se enfrenta a una situación de gran dificultad -o imposibilidad, incluso para aportarla. Tal es el sentido en que utiliza la regla la STS 31.5.2022 [Roj: STS 2156/2022 ECLI:ES:TS:2022:2156], al afirmar que “[L]os principios de disponibilidad y facilidad probatoria permiten hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad para su aportación o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente”. Hay que advertir, sin embargo, que no es suficiente la mera imposibilidad probatoria de una parte, si la otra no se encuentra en una correlativa situación de disponibilidad o proximidad a la prueba. Como recuerda de forma reiterada la jurisprudencia: “la mera imposibilidad probatoria de un hecho no puede traducirse, sin más, en un desplazamiento de la carga de la prueba, pues ello requiere que sea factible para la parte a la que tal desplazamiento habría de perjudicar” (en la misma línea, entre otras, STS Civil, de 8.2.2001 [RJ\2001\2048]; 13.5.2016 [RJ 2016\2040]; ATS 18.12.2019 [JUR\2020\3742]; SAP Granada (Sección 5ª) 19.12.2014 [AC\2015\262]).
El texto del Art. 217.7 LEC no ofrece ningún criterio distintivo entre los conceptos de facilidad y disponibilidad probatoria. Tampoco lo proporciona la jurisprudencia, que habitualmente los utiliza de forma indistinta, entendidos como mejor acceso o proximidad a los medios de prueba. En la doctrina, tiende a afirmarse que el principio de facilidad probatoria posee un alcance más amplio que el de disponibilidad₆₂. Este último, suele identificarse con la cercanía, acceso, contacto o posesión del medio o fuente de prueba₆₃, de modo que, aunque la otra parte tenga acceso a medios de prueba, éstos tendrán menor entidad que los que están a disposición de la otra parte, como puede ser el caso de la prueba biológica de paternidad₆₄ Por el contrario, el principio de facilidad probatoria suele asociarse a hechos que, si bien puede probar la parte a quien incumbe la carga de la prueba, cumplir dicha carga puede suponerle una mayor dificultad, en relación con la posición de la otra parte, la cual se encuentra en una posición en que “le es más fácil, menos gravoso o incluso más rápido llevar la prueba a autos”₆₅ como puede ser la situación del profesional sanitario en relación con la prueba relativa al suministro de la información sanitaria y el consentimiento informado. En sentido amplio, este último principio engloba también al primero.
El fundamento de ambos principios puede encontrarse en el deber de las partes de colaborar con los tribunales (Art. 118 CE-1978). Sin embargo, conviene tener presente que, en esta función, el rol de ambos principios se circunscribe al ámbito de la carga de la prueba (“onus”) y viene determinado por la posición que cada parte ocupa en relación con la prueba de un determinado hecho, sin que las consecuencias trasciendan necesariamente al terreno de la valoración de la prueba₆₆. Esta función es coherente con la sistemática empleada por el propio legislador en la LEC, que ha situado la regulación de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria, precisamente, en la norma que regula la carga de la prueba, entendida tanto en sentido formal como material (Art. 217 LEC). No obstante, la experiencia jurisprudencial en nuestro país pone de manifiesto que la regla del Art. 217.7 LEC y la aplicación de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria también se utiliza más allá del estricto ámbito relativo a la carga de la prueba para, en determinadas situaciones, fijar su atención en la conducta procesal (negativa) de las partes y dotarla de relevancia en el momento de valoración de la prueba. Es posible apreciar, pues, un efecto expansivo en la aplicación de los principios de facilidad o disponibilidad probatoria, asignándoles unas funciones que, strictu sensu, tal vez deberían cumplir de manera más precisa otros instrumentos₆₇

4.3. Principios de facilidad y disponibilidad probatoria como valoración de la conducta procesal de las partes.

En efecto, basta un análisis de la jurisprudencia relativa a la regla del Art. 217.7 LEC para constatar cómo los principios de facilidad y disponibilidad probatoria también constituyen una vía, a través de la cual, en supuestos de hecho incierto, los tribunales extraen consecuencias de la conducta de la parte que no coopera, obstruye o desarrolla maniobras dilatorias con respecto a la práctica de la prueba₆₈. Con ello, los principios de facilidad y disponibilidad probatoria extienden sus efectos a un ámbito que se encuentra más allá de la estricta carga de la prueba, para impactar, también, en la función judicial de valoración de la prueba₆₉ Por regla general, esta función se asocia a la lesión de derechos fundamentales, tales como el derecho a una tutela judicial efectiva y la prohibición de indefensión (Art. 24.1 CE78), la igualdad de las partes ante el proceso, el derecho a la defensa (Art. 24.2 CE-78) y el deber de colaboración procesal de las partes (Art. 118 CE-78).
Numerosas sentencias ilustran esta aproximación, a veces mezclando los argumentos con el relativo a la facilidad de acceso a los medios de prueba, pues no siempre uno y otro pueden disociarse de forma nítida. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo tiene establecido que “en los casos en que se obstaculiza la práctica de la prueba o no se coopera de buena fe por las partes, sean actoras o demandadas, a facilitar su producción, cabe que se atenúe el rigor del principio que hace recaer la prueba de los hechos constitutivos de la demanda sobre el actor, desplazándola, en su lugar, hacia la parte (aunque sea la demandada) que se halle en mejor posición probatoria por su libertad de acceso a los medios de prueba” (entre otras, SSTS 2.12.1996 [RJ 1996\8938]; 8.11.2007 [RJ 2007\8253]). Por su parte, la STS 23.12.2002 [RJ\2003\914], además de la mejor posición probatoria para acceder a los medios de prueba, también admitía la aplicación de los principios de facilidad o disponibilidad probatoria a los supuestos relativos a la “obstrucción o falta de cooperación del médico”, así como a aquellos en los que debió “haber ofrecido explicaciones convenientes de los hechos”. Más recientemente, con cita de la jurisprudencia constitucional a la que se ha hecho mención anteriormente ,₇₀el Tribunal Supremo también ha declarado que “los Tribunales no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al art. 24.1 CE, por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa (…). Sin que los obstáculos y dificultades puestos por la parte que tiene en su mano acreditar los hechos determinantes del litigio, sin causa que lo justifique, puedan repercutir en perjuicio de la contraparte, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza” (entre otras, SSTS 19.9.2013 [ RJ 2013\7604]; 18.7.2017 [RJ 2017\3320] y ATS 3.7.2019 [RJ 2019\2980]; 17.11.2021 [RJ 2021\5117]).
Una aplicación reciente de esta doctrina al ámbito de la responsabilidad sanitaria se encuentra en la STC 165/2020, de 16 de noviembre, relativa al extravío por parte de la administración sanitaria de los resultados de unas pruebas médicas que se practicaron al padre del recurrente y que eran básicos para poder acreditar la negligencia profesional .₇₁En ella, el Tribunal Constitucional resuelve admitir a trámite el recurso de amparo al considerar que “la desaparición de la historia clínica de un paciente, en orden a los procesos donde esta documental sería relevante”, tiene trascendencia constitucional en la medida que puede afectar al derecho a una tutela judicial efectiva y a no padecer indefensión (art. 24.1 CE-78), así como al derecho a la defensa (art. 24.2 CE). Tras reconocer el Tribunal que, de entrada, no es competente para controlar la aplicación de las reglas sobre distribución de la carga de la prueba, ni tampoco para interpretar la norma del Art. 217.7 LEC, señala que la regla “de atemperación de la carga de la prueba” contenida en dicho precepto, “aplicada de manera mesurada y razonable por el juez, resulta compatible con la doctrina de este tribunal (…) dirigida a la evitación de situaciones de indefensión procesal en virtud del que hemos venido llamando principio de facilidad probatoria”. En este sentido, recuerda que el propio Tribunal Constitucional ha reconocido “varios ámbitos de relevancia constitucional en la aplicación de las reglas del onus probandi y su inversión en los distintos órdenes jurisdiccionales”, entre ellos, “cuando la no aplicación del llamado principio de facilidad probatoria ha acarreado la indefensión de la parte en el proceso de que se trate” (FJ 2), que es lo que se planteaba en el caso. A partir de ahí, el Tribunal expone, por un lado, el principio general que rige la doctrina de la facilidad probatoria y, por otro lado, identifica dos excepciones en las que dicho principio no opera.
En cuanto al principio general, el Tribunal Constitucional recuerda que ya se encontraba enunciado en la STC 227/1991, de 28 de noviembre, y viene a establecer que “en los casos en los que la administración dispone de una prueba sobre la cual el demandante funda su derecho, y aquella se niega sin causa justificada a su entrega con el fin de que pueda surtir efecto en el correspondiente proceso, sería contrario al derecho a la tutela judicial efectiva imponerle al interesado la consecuencia de la falta de prueba del hecho (carga)”. Con cita de su propia jurisprudencia, el Tribunal Constitucional destaca que este principio no solo rige en el contexto de la administración pública, sino que “se proyecta también en controversias de distinta naturaleza”, entre las que se encuentran las de naturaleza civil (FJ 2)₇₂. A continuación, el Tribunal identifica “dos excepciones para las cuales no opera el principio de facilidad probatoria, lo que implica que las reglas de distribución del onus probandi han de aplicarse de manera ordinaria, sin atemperar”. La primera se refiere al hecho de que la imposibilidad probatoria se trate “de imposibilidad material y no de negativa injustificada de la administración a la entrega del medio de prueba”, cuestión que deberá resolverse atendiendo a las circunstancias concretas del caso₇₃. La segunda excepción se aplica “cuando el deber de custodia del documento por una de las partes está sujeto a un plazo normativo, y este ya se ha superado a la fecha en la que se solicita el documento por la otra parte”₇₄.
El restablecimiento del derecho, una vez se ha concedido el amparo por aplicación del principio de facilidad probatoria conducirá, o bien a la declaración de firmeza de la sentencia del tribunal inferior a aquel que pronunció la sentencia anulada en amparo, si aquella sentencia fue respetuosa con el derecho lesionado; o bien a la retroacción de las actuaciones para que el órgano judicial competente haga cumplir a la parte con el deber de entrega de la prueba, cuando ello fuera materialmente posible (STC 165/2020, FJ 2)₇₅.
En estos casos, asociar la conducta procesal de las partes a los principios de facilidad y disponibilidad probatoria tiene la consecuencia de que la norma del Art. 217.7 LEC no queda circunscrita a una función de simple regla sobre carga de la prueba (“onus”), sino que trasciende este ámbito para impactar también en el terreno de la valoración de las pruebas. Significa que, antes de aplicar la regla de juicio en los supuestos de hecho incierto, el juez debe valorar la conducta procesal de las partes, analizando “quien ha llevado a cabo la actividad probatoria y en qué condiciones de dificultad la ha llevado a cabo, sean cuales fueren las dificultades de la misma, o se ha adoptado una posición pasiva en cuanto a la práctica de la prueba basándose para ello en la inexistencia de la carga, y despreciando la facilidad probatoria del hecho contrario. En estos casos, la valoración de la prueba del que está cargado con ella debe atemperarse o ampliarse con la valoración de la conducta procesal del contrario, como medio de obtener la certeza u obviar la incerteza del hecho que obligue a aplicar la regla del juicio”₇₇. Se trata, en definitiva, de evitar que la pasividad o la falta de colaboración en la práctica de la prueba aproveche a quien se beneficiaría de la falta de prueba de un hecho relevante en el litigio₇₈.

4.4. La doble función de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria.

En definitiva, los principios de facilidad y disponibilidad probatoria pueden cumplir una doble función, según que limiten su papel al estricto ámbito de la carga de la prueba, que es la función que el legislador parece haber querido darles sistemáticamente al situar su regulación en el Art. 217 LEC (con la rúbrica, precisamente, “carga de la prueba”)₇₉; o bien que condicionen la valoración judicial de las pruebas, en conexión con la conducta procesal de las partes y al deber de colaborar con los tribunales, en aquellos casos en los que alguna de ellas no ha contribuido con su conducta pasiva, obstructiva o dilatoria a la práctica de la prueba₈₀. Otra cuestión es el debate relativo a si la regla del Art. 217.7 LEC es el instrumento más adecuado para cumplir esta segunda función₈₁
Con todo, hay que tener en cuenta que la aplicación de la regla de la facilidad o disponibilidad probatoria no exime al demandante de desarrollar una mínima actividad probatoria, en defecto de la cual no debería poder alegar su indefensión. Así, por ejemplo y, en el terreno de la prueba relativa al historial clínico, el demandante debería acreditar, al menos, que ha intentado ejercer previamente el derecho de acceso a la documentación de la historia clínica y a obtener copia de los datos que figuran en ella, según reconoce el Art. 18 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica₈₂, y que el demandado no atendió su petición. Del mismo modo y, ante esta negativa, que hizo uso de la diligencia preliminar prevista en el Art. 256.5.bis LEC, que le permite pedir judicialmente “la historia clínica al centro sanitario o profesional que la custodie, en las condiciones y con el contenido que establece la ley”. O bien que, al presentar la demanda, designó “el archivo, protocolo o lugar en que se encuentren” (p. ej. hospital o centro sanitario), que es la posibilidad que se contempla en el Art. 265.2 LEC para las partes procesales que, “al presentar su demanda o contestación, no puedan disponer de los documentos, medios e instrumentos” en los que funden su derecho (para el caso, historial clínico, documentos con los resultados de las pruebas realizadas, etc.)₈₃.
En cualquier caso, es fácil constatar cómo ninguna de estas funciones de los principios de facilidad o disponibilidad probatoria tiene que ver con la doctrina del daño desproporcionado, entendida como presunción judicial. Ni siquiera cuando el juego de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria se desplaza hacia el terreno de la valoración de la prueba, puesto que, cuando ello ocurre, las razones que lo justifican (pasividad, obstrucción o no colaboración de una parte a la práctica de la prueba) nada tienen que ver con la lógica presuntiva que rige el funcionamiento de la doctrina del daño desproporcionado. La modificación de las reglas sobre la carga de la prueba (Art. 217.7 LEC) es algo distinto de la modificación del objeto de la prueba, que es el elemento característico propio de las presunciones (Art. 386 LEC)₈₄. En estas últimas, una vez el juez declara probado un hecho, aunque sea mediante un razonamiento presuntivo, no existe ya el problema del hecho incierto, que es el presupuesto que subyace en la regla del Art. 217.7 LEC.

5. CONCLUSIONES

En procesos de responsabilidad civil médica, los tribunales tienden a acudir tanto a la doctrina del daño desproporcionado como a los principios de facilidad y disponibilidad probatoria, como mecanismos dirigidos a flexibilizar la actividad probatoria del demandante. Ambas figuras comparten, pues, un mismo fin. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en la práctica jurisprudencial, en la que, a menudo, una y otra se presentan como instrumentos interrelacionados, en realidad, se trata de mecanismos de naturaleza distinta, que responden a problemáticas diversas y cuyo modo de funcionar es, también, distinto.
Tal y como se ha puesto de manifiesto, la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias configuran la doctrina del daño desproporcionado como un mecanismo de naturaleza presuntiva₈₅, que opera en sede de valoración judicial de la prueba, y cuyo fundamento normativo hay que encontrarlo en el Art. 386 LEC, que es el que acoge la regulación legal de las presunciones judiciales. Frente a ello, los principios de facilidad y disponibilidad probatoria encuentran su recepción legal en el Art. 217.7 LEC, que es el precepto que sistemáticamente contiene las reglas reguladoras de la carga de la prueba. Las consecuencias de esta distinción son relevantes. Así, los principios de facilidad y disponibilidad probatoria facultan al juez para alterar las reglas generales sobre distribución -formal o subjetiva de la carga de la prueba (Art. 217.2 y 3 LEC) cuando se dan los presupuestos que establece el Art. 217.7 LEC. Al mismo tiempo, determinan qué parte del proceso asumirá las consecuencias del hecho incierto o dudoso, en el caso de que la parte que soporta la carga formal de la prueba no consiga probar los hechos relevantes para la decisión (carga material u objetiva; Art. 217.1 LEC).
Frente a ello y, en tanto que presunción judicial, la doctrina del daño desproporcionado opera de modo distinto. La flexibilización de la actividad probatoria del demandante se consigue, no mediante la modificación o alternación de las reglas sobre distribución de la carga de la prueba, sino a través de la modificación del objeto mismo de la prueba. La doctrina del daño desproporcionado permite alcanzar la certeza del hecho que constituye el presupuesto de la responsabilidad (negligencia o nexo de causalidad), sustituyendo la prueba directa de este hecho, por la de otro hecho o hechos (desproporción del daño, en concurrencia con otras circunstancias), cuando entre uno y otros existe un enlace lógico suficientemente sólido para fundamentar tal conclusión (el “enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano” del Art. 386 I LEC)₈₆. Ello no altera, sin embargo, las reglas generales sobre carga de la prueba, que siguen siendo las mismas de los apartados 2 y 3 del Art. 217 LEC: la parte demandante favorecida por la presunción sigue gravada con la carga de probar el hecho base constitutivo de la presunción (el carácter desproporcionado del daño) y demás indicios aportados, mientras que la demandada sigue cargando con la prueba de los hechos dirigidos a destruirla (inexistencia del hecho base, inexistencia del hecho presunto o falta de lógica en el enlace entre uno y otro)₈₇. Por esta razón, convendría evitar afirmaciones como las que se recogen en algunas sentencias, según las cuales “la existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el «onus probandi» de la relación de causalidad y la presunción de culpa” [énfasis añadido]₈₈.
Por la misma razón, resulta desaconsejable mezclar en un mismo razonamiento la doctrina del daño desproporcionado y los principios de mayor facilidad y disponibilidad probatoria, como si todo supuesto de daño desproporcionado situara automáticamente al demandado en una posición de mayor facilidad o disponibilidad probatoria del Art. 217.7 LEC; o como si el daño desproporcionado constituyera una de las tipologías típicas de los principios de facilidad o disponibilidad probatoria, junto con la proximidad a los medios de prueba o la falta de cooperación en la práctica de la actividad probatoria. Como se acaba de ver, que al demandado le corresponda probar su diligencia o destruir la presunción de culpa o de causalidad resulta de la aplicación de las reglas generales sobre distribución de la carga de la prueba y no del hecho de que la mera prueba de un daño desproporcionado le sitúe en una posición de facilidad o disponibilidad probatoria.
Cuestión distinta es que, en un mismo supuesto de hecho, puedan concurrir ambos instrumentos, lo cual es perfectamente plausible, en particular, en el contexto de demandas de responsabilidad civil médica y hospitalaria. Es decir, no es descartable que, junto con la existencia de una mayor proximidad o facilidad de acceso a los medios de prueba por parte del profesional sanitario o del hospital, en comparación con las posibilidades del demandante (p. ej. custodia del historial clínico o de la documentación relativa a los resultados de pruebas de diagnóstico), éste pueda apoyar, además, su actividad probatoria, en un razonamiento presuntivo, basado en la existencia de un daño desproporcionado como prueba indirecta de la negligencia del profesional (p. ej. fallecimiento de un paciente en el transcurso de una intervención muy menor, sin otra posible causa que explique el resultado). No obstante, que en ciertos casos pueda darse esta concurrencia, no significa necesariamente que todo supuesto de daño desproporcionado sitúe de forma automática al demandado en una posición de facilidad o disponibilidad probatoria. Tampoco implica que ambos mecanismos estén funcionalmente interrelacionados, de modo que la existencia de uno desencadene de forma automática la activación del otro. Puede existir daño desproporcionado sin facilidad o disponibilidad probatoria, y viceversa.

NOTAS

1 Entre otras, pueden verse las SSAP Madrid (Sección 14ª) 31.3.2009 [AC\2009\932]; Valencia (Sección 8ª) 16.4.2015 [AC\2015\826]; Madrid (Sección 25ª) 13.6.2019 [AC\2019\1966].
2 En efecto, es habitual en la jurisprudencia de nuestros tribunales, encontrar declaraciones en el sentido de que “la existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el onus probandi «de la relación de causalidad y la presunción de culpa” (SSTS 23.10.2008 [RJ 2008\5789]; 6.6.2014 [RJ 2014\3395] ; 12.4.2016 [RJ 2016\1334]; 30.11.2021 [RJ\2021\5665]; SSAP Madrid (Sección 14ª) 31.3.2009 [AC\2009\932]: Madrid (Sección 25ª) 13.6.2019 [AC\2019\1966]).
3 De “resultado clamoroso” suele hablar la sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo (cfr. SSTS, Cont-Adm, 12.11.2012 [RJ\2013\135]; 19.5.2016 [RJ 2016\3083]; 24.4.2018 [RJ 2018\1835]; 21.1.2021 [RJ 2021\151]).
4 Esta última sentencia, con palabras ligeramente distintas, aunque con el mismo sentido, declara que el daño desproporcionado “determina la exigencia de una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implicaba la actividad médica y la consecuencia producida, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia”.
5 “[E]s la llamada teoría del daño desproporcionado, al que se han referido múltiples decisiones, adaptando la tesis de la “faute virtuelle” de la jurisprudencia francesa y la doctrina de “prueba aparente” (Anscheinsbeweis) de la jurisprudencia alemana o la técnica anglosajona de la evidencia que crea o hace surgir una deducción de negligencia” Entre otras, SSTS, Civil, 29.6.1999 [ RJ 1999\4895]; 9.12.1998 [RJ 1999\8173]; 16.4.2007 [RJ 2007\4332]; 23.5.2007 [RJ 2007\3273]; SAP Valencia (Sección 8ª) 16.4.2015 [AC\2015\826]. Una explicación de cada uno de estos mecanismos, en la jurisprudencia de sus respectivos ordenamientos jurídicos, puede verse en Josep Solé Feliu, Mecanismos de flexibilización de la carga de la prueba de la culpa y del nexo causal en la responsabilidad civil médico-sanitaria, RDC vol. V, núm. 1 (enero–marzo, 2018), pp. 55-97.
6 SSTS Civil, 29.6.1999 [ RJ 1999\4895]; 15.9.2003 [RJ 2003\6418]; 26.7.2006 [RJ 2006\6127].
7 Scott v. London & St. Katherine Docks Co. (1865) 3 H. & C. 596. En la doctrina, véase Michael A. Jones, Medical Negligence, 5th., London, Sweet & Maxwell / Thomson Reuters, 2018, núm. 3-154, p. 345.
8 Hay que reconocer, no obstante, que los demás supuestos que cita la sentencia sí encajan con el fundamento propio de los principios de mayor facilidad y disponibilidad probatoria: “la parte que se halle en mejor posición probatoria por su libertad de acceso a los medios de prueba (…), la obstrucción o falta de cooperación del médico cuando el daño al paciente es desproporcionado” o “(…) cuando se debían haber ofrecido explicaciones convenientes de los hechos”.
9 Algunas sentencias reiteran la misma idea, modificando -de manera no sustancial- la redacción, como es el caso de la STS, Civil, 20.11.2009 [RJ 2010\138]: “El daño médico desproporcionado es aquél no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional médico-sanitaria. En estos casos en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria, el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que el daño se produjo si se presenta en la esfera de su actuación profesional y no es de los que habitualmente se originan sino por razón de una conducta negligente, cuyo enjuiciamiento debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae sobre el que causa un daño no previsto ni explicable, de modo que la ausencia u omisión de la misma puede determinar la imputación”.
10 Pedro Álvarez Sánchez de Movellán, La prueba por presunciones. Particular referencia a su aplicación judicial en supuestos de responsabilidad extracontractual, Granada, Comares, 2007, p. 34; Juan Damián Moreno, “Nociones generales sobre la carga de la prueba”, en Valentín Cortés Domínguez / Juan Damián Moreno / Piedad González Granda / Pedro Álvarez Sánchez de Movellán / Gilberto Pérez del Blanco, Carga de la prueba y responsabilidad civil, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007, p. 18. En la doctrina inglesa y, en relación con la regla “res ipsa loquitur”, Jones, Medical Negligence, 5th., cit., núm. 3-151, p. 344, explica bien que dicha regla permite al tribunal “inferir la negligencia” del demandado. Y continúa: “aunque en algunos casos se ha sugerido que el principio tiene el efecto de invertir la carga de la prueba, el mejor punto de vista diría que esto es incorrecto. La carga de la prueba sigue recayendo sobre el demandante, aunque el demandado debe producir prueba dirigida a rechazar la inferencia de negligencia, si quiere evitar ser declarado responsable”.
11 Entre otros, opina Guillermo Ormazábal Sánchez, Carga de la prueba y sociedad del riesgo, Madrid, Marcial Pons, 2004, pp. 81-82, que, en el caso de la doctrina del daño desproporcionado no nos hallamos “frente a un supuesto de inversión de la carga probatoria, sino más bien (…) ante una presunción. El hecho base de la misma es la comisión de un daño que no cabe reconducir a los riesgos típicos de la operación o tratamiento de que se trate, sino solamente a un error médico”. Por su parte, Álvaro Luna Yerga, en Pablo Salvador Coderch / Fernando Gómez Pomar (Ed.), Tratado de responsabilidad civil del fabricante, Cizur Menor, Civitas ̶ Thomson, 2008, p. 568, habla de «presunciones judiciales cualificadas»; Lourdes Blanco Pérez-Rubio, La carga de la prueba por omisión de información al paciente, Madrid, Marcial Pons, 2013, califica la máxima “res ipsa loquitur” como “una regla de utilización de presunciones”; Julio César Galán Cortés, Responsabilidad civil médica, 5ª, Cizur Menor, Aranzadi/Thomson Reuters, 2016, p. 329, habla de “presunción de hecho”. Del mismo modo, Mónica Navarro Michel, “Sobre la aplicación de la regla res ipsa loquitur” en el ámbito sanitario, ADC vol. 56, núm. 2-2003, pp. 1208-1209, habla de “presunción judicial reforzada”.
12 Para una perspectiva comparada, Ivo Giesen, “The Burden of Proof and other Procedural Devices in Tort Law”, in Helmut Koziol / Barbara Steininger (Ed.) European Tort Law 2008, Wien, Springer, 2009, 49-67, num. 22-24 y ss, pp. 57-58. Específicamente, para el derecho alemán, Christian Katzenmeier, Arzthaftung, Mohr Siebeck, Tübingen, 2002, p. 429, y para el suizo, Daniel Summermatter, Kausalität. Ein Handbuch, Bern, DZA Druckerei zu Altenburg GmbH, 2019, p. 576, n. 611. Por su parte, la doctrina inglesa, habla de prueba indiciaria o presunción de negligencia, al referirse a la regla “res ipsa loquitur”: Jones, Medical Negligence, 5th., cit., n. 3-151, p. 344; Judith Laing / Jean McHalle (Ed.), Principles of Medical Law, 4th. Oxford, OUP, 2017, n. 4.121, p. 221. Como “presunción de culpa” también califica la doctrina francesa la llamada “faute virtuelle” (Margaux Machart, “Responsabilité médicale pour faute et impossibilité d’identifier l’auteur”, Village de la Justice, mardi, 14 février 2017, https://www.village-justice.com/articles/Civ-2eme-novembre-2016-348-Responsabilite-medicale-pour-faute-impossibilite,24233.html [Fecha de consulta: 09.03.2023].
13 Sobre esta dificultad, véase Jordi Ferrer Beltrán, “La decisión probatoria”, en Jordi Ferrer Beltrán (Coord.), Manual de razonamiento probatorio, Ciudad de México, Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2022, pp. 413 y ss., quien explica que esta ambigüedad ha llevado a algunos autores, como Rolland Allen, a proponer prescindir del término presunción en tanto que categoría general, y abordar el análisis de sus distintos tipos desde una perspectiva funcional, mediante el recurso a otros conceptos jurídicos que se refieran directamente a cada una de las problemáticas probatorias específicas que se integran en la categoría más general e imprecisa de presunción. En la misma línea, Raymundo Gama Leyva, Las presunciones en el derecho. Entre la perplejidad y la fascinación de los juristas, Valencia, Tirant lo Blanch, 2019, pp. 224-225.
14 Gama Leyva, Las presunciones en el derecho. Entre la perplejidad y la fascinación de los juristas, cit., pp. 213-214, 216-217, distingue esta “concepción tradicional”, que agrupa bajo la categoría genérica “presunción” tanto las presunciones legales como las que resultan de una inferencia judicial, de otros enfoques, como la llamada “concepción normativa”, que considera que sólo son auténticas presunciones las presunciones legales, en tanto que se basan en enunciados establecidos por normas jurídicas y que, como consecuencia de ello, forman parte del derecho. En cambio, las presunciones judiciales no serían sino inferencias basadas en las reglas de la lógica o del razonamiento.
15 Sonia Calaza López, “La prueba: concepto, caracteres, regulación, carga y valoración”, en Vicente Gimeno Sendra /Manuel Díaz Martínez / Sonia Calaza López, Derecho Procesal Civil. Parte general, Valencia, Tirant lo Blanch, 2021, p. 375.
16 Valentín Cortés Domínguez / Víctor Moreno Catena, Derecho Procesal Civil. Parte General, 11ª, Valencia, Tirant lo Blanch, 2021, p. 215.
17 Manuel Serra Domínguez, “Comentario al Art. 1253”, en Cándido Paz Ares / Rodrígo Bercovitz / Luis Díez-Picazo / Pablo Salvador Coderch (Dir.), Comentarios del Código Civil, II, Madrid, Ministerio de Justicia, 1991, p. 426; José Asencio Mellado, en José Asencio Mellado (Dir.), Derecho procesal civil. Parte general, Valencia, Tirant lo Blanch, 2019, p. 220.
18 Ferrer Beltrán, “La decisión probatoria”, en Ferrer Beltrán (Coord.), Manual de razonamiento probatorio, cit., p. 423.
19 Jorge Luís Fernández Vaquero, “Comentario al Art. 386”, en Francisco Marín Castán (Dir.), Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Valencia, Tirant lo Blanch, 2015, p. 1655.
20 Ibidem.
21 STS, Civil, 4.5.2022 [Roj: STS 1720/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1720]; Soledad Ruiz de la Cuesta, “El recurso extraordinario por infracción procesal”, en Asencio Mellado (Dir.), Derecho procesal civil. Parte general, cit., p. 409; Faustino Cordón Moreno, “Precisiones sobre las presunciones judiciales y su control”, GA-P, abril 2022, pp. 1-2, https://www.ga-p.com/publica-ciones/precisiones-sobre-las-presunciones-judiciales-y-su-control/ [Fecha de consulta: 12.04.2023]).
22 Fernández Vaquero, “Comentario al Art. 386”, en Marín Castán (Dir.), Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, cit., p. 1656. Como señala Belén Rizo Gómez, en Asencio Mellado (Dir.), Derecho procesal civil. Parte general, cit., p. 304, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la presunción tiene carácter supletorio respecto de los medios directos de prueba, si bien esta es una cuestión discutida por cierto sector de la doctrina, que considera que esta supletoriedad no se deduce necesariamente del texto de la LEC. Por otra parte, hay que tener en cuenta que el recurso a una presunción no pue-de suplir la falta de actividad probatoria de la contraparte (con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo, Cordón Moreno, “Precisiones sobre las presunciones judiciales y su control”, cit., p. 1).
23 Valentín Cortés Domínguez, “Comentario del Art. 1253”, en Paz Ares / Bercovitz / Díez-Picazo / Salvador Coderch (Dir.), Comentarios del Código Civil, II, cit., p. 325. En el derecho comparado, Ivo Giesen, “The Burden of Proof and other Procedural Devices in Tort Law”, in Helmut Koziol / Barbara Steininger (Ed.) European Tort Law 2008, Wien, Springer, 2009, 49-67, num. 18, p. 56.
24 Giesen, “The Burden of Proof and other Procedural Devices in Tort Law”, in Koziol / Steininger (Ed.) European Tort Law 2008, cit., núm. 19, 24.
25 Pedro Álvarez Sánchez de Movellán, “Las presunciones en la Ley de Enjuiciamiento Civil”, en Cortés Domínguez / Damián Moreno / González Granda / Álvarez Sánchez de Movellán / Pérez del Blanco, Carga de la prueba y responsabilidad civil, cit., p. 106.
26 Solé Feliu, Mecanismos de flexibilización de la carga de la prueba de la culpa y del nexo causal en la responsabilidad civil médico-sanitaria, RDC, cit., pp. 29-30. La doctrina comparada dominante también coincide en esta cuestión al señalar que las presunciones fácticas y, particularmente, aquellas en la que se basa la llamada “prueba por apariencia” (“Anscheinsbeweis”) no alteran las reglas generales sobre la carga de la prueba (por todos, Giesen, “The Burden of Proof and other Procedural Devices in Tort Law”, in Koziol / Steininger (Ed.) European Tort Law 2008, cit., núm. 19, 24, p. 56, 58). Para el derecho inglés, en relación con la regla “res ipsa loquitur”, véase Jones, Medical Negligence, 5th., cit., n. 3-151, p. 344: “la carga de la prueba permanece sobre el demandante, pero el demandado debe aportar prueba dirigida a rechazar la inferencia de negligencia, si quiere evitar la declaración de responsabilidad”.
27 Serra Domínguez, “Comentario al Art. 1253”, en Paz Ares / Bercovitz / Díez-Picazo / Salvador Coderch (Dir.), Comentarios del Código Civil, II, cit., p. 426; Calaza López, “La prueba: concepto, caracteres, regulación, carga y valoración”, en Gimeno Sendra / Díaz Martínez / Calaza López, Derecho Procesal Civil. Parte general, cit., p. 375; Rizo Gómez, en Asencio Mellado (Dir.), Derecho procesal civil. Parte general, cit., pp. 304-305; Jordi Nieva Fenoll, Derecho procesal II. Proceso Civil, 2ª, Valencia, Tirant lo Blanch, 2019, p. 201, aunque este último autor considera que tal estructura, si bien no es del todo desacertada, “es excesivamente simplista y deja muchísimos cabos sueltos”.
28 Álvarez Sánchez de Movellán, “Las presunciones en la Ley de Enjuiciamiento Civil”, en Cortés Domínguez / Damián Moreno / González Granda / Álvarez Sánchez de Movellán / Pérez del Blanco, Carga de la prueba y responsabilidad civil, cit., p. 102.
29Ormazábal Sánchez, Carga de la prueba y sociedad del riesgo, cit., pp. 81-82; Luna Yerga, en Salvador Coderch / Gómez Pomar (Ed.), Tratado de responsabilidad civil del fabricante, cit., p. 568; Galán Cortés, Responsabilidad civil médica, 5ª, cit., p. 329; Navarro Michel, “Sobre la aplicación de la regla res ipsa loquitur” en el ámbito sanitario, cit., pp. 1208-1209. Para un análisis detallado de la jurisprudencia, manifestando reparos con la calificación del daño desproporcionado como presunción judicial, Leyre Elizarri Urtasun, El daño desproporcionado en la responsabilidad de los médicos y los centros sanitarios, Valencia, Tirant lo Blanch, 2012, pp. 71-88.
30 Que es otro de los calificativos que aparece con frecuencia en la jurisprudencia contencioso-administrativa (p. ej. SSTS, Cont-Adm, 12.11.2012 [RJ\2013\135]; 19.5.2016 [RJ 2016\3083]; 24.4.2018 [RJ 2018\1835]; 21.1.2021 [RJ 2021\151]).
31 En este mismo sentido, Navarro Michel, “Sobre la aplicación de la regla res impsa loquitur en el ámbito sanitario”, cit., p. 1203.
32 Ibidem.
33 SSTS Civil, 29.6.1999 [ RJ 1999\4895]; 15.9.2003 [RJ 2003\6418]; 26.7.2006 [RJ 2006\6127].
34 Navarro Michel, “Sobre la aplicación de la regla res ipsa loquitur en el ámbito sanitario”, cit., p. 1202.
35 Como expresamente reconocía el voto particular a la STS 31.1.2003 [RJ 2003\646]. En la misma línea, en la jurispru-dencia angloamericana, la sentencia Kapur v. Marshall [(1978), Ontario H. C.], también señalaba que la regla “res ipsa loquitur solo entra en juego cuando la experiencia común en el caso indica que la producción misma del daño puede ser considerada prueba de que no se empleó la diligencia razonable, y eso no ocurre cuando la complicación es manifestación de un riesgo conocido, aunque sea extraño”.
36 Álvarez Sánchez de Movellán, La prueba por presunciones. Particular referencia a su aplicación judicial en supuestos de responsabilidad extracontractual, cit., p. 23.
37 Álvarez Sánchez de Movellán, La prueba por presunciones. Particular referencia a su aplicación judicial en supuestos de responsabilidad extracontractual, cit., pp. 22-23, 25, quien señala que este deber de motivación que el Art. 386.II LEC impone específicamente al juez va más allá del deber general de motivación de la sentencia previsto en el Art. 218.2 LEC. En opinión del autor, aunque todo es motivación, cuando el juzgador acude a una presunción judicial, en cierto sentido, “equipara su voluntad a la de la ley, ya que cuando menos, aquella pasará a tener la misma virtualidad práctica que una presunción legal. Cuando el Juez tiene probado un hecho por presunciones, lo hace porque así se lo dicta su experiencia, pero no un precepto legal o la valoración directa de un medio de prueba”.
38 Álvarez Sánchez de Movellán, La prueba por presunciones. Particular referencia a su aplicación judicial en supuestos de responsabilidad extracontractual, cit., p. 26.
39 Ibidem.
40 STS, Civil, 4.5.2022 [Roj: STS 1720/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1720]; Cordón Moreno, “Precisiones sobre las presunciones judiciales y su control”, cit., pp. 1-2.
41 Entre otras, por ejemplo, SSTS, Civil, 14.5.2008 [RJ\2008\3071]; 16.4.2007 [RJ\2007\4332]; 6.6.2014 [RJ\2014\3395]; 24.11.2016 [RJ\2016\5649].
42 Serra Domínguez, “Comentario al Art. 1253”, en Paz Ares / Bercovitz / Díez-Picazo / Salvador Coderch (Dir.), Comentarios del Código Civil, II, cit., p. 427; Nieva Fenoll, Derecho procesal II. Proceso Civil, 2ª, cit., p. 202, crítico por el carácter difuso de la noción “máxima de experiencia” y porque considera que, en el fondo, toda la actividad de valoración de la prueba por parte del juez se basa en inferencias, que pueden ser más o menos complejas, pero que siempre debe llevarse a cabo. Del mismo modo, todo resultado que se obtiene de la prueba son indicios -que pueden ser más o menos sólidos, o incluso irrebatibles- pero que siempre dan lugar a una actividad inferencial.
43 Nieva Fenoll, Derecho procesal II. Proceso Civil, 2ª, cit., p. 199. Como señala también Cortés Domínguez, Derecho Procesal Civil, 11ª, cit., p. 219, “el instrumento de valoración [judicial] es siempre la máxima de experiencia”.
44 En palabras de Nieva Fenoll, Derecho procesal II. Proceso Civil, 2ª, cit., p. 199.
45 En el mismo sentido, Serra Domínguez, “Comentario al Art. 1253”, en Paz Ares / Bercovitz / Díez-Picazo / Salvador Coderch (Dir.), Comentarios del Código Civil, II, cit., p. 427, quien considera que las “reglas de la sana crítica” o las “reglas del criterio humano” constituyen “la expresión legal de las máximas de experiencia aplicadas a la actividad probatoria”. Por su parte, Nieva Fenoll, Derecho procesal II. Proceso Civil, 2ª, cit., p. 199, explica que el sistema de valoración libre de la prueba se impuso, no sin resistencias, en la ZPO alemana de 1877, y que, normalmente, la doctrina se ha contentado con decir que, en virtud de este sistema, los jueces utilizan las “máximas de experiencia” para indicar que “los jueces deben utilizar su racionalidad para valorar la prueba”. En España, a partir de mediados del S. XIX, “se impuso otra expresión, que significa exactamente lo mismo, «reglas de la sana crítica», que es la que se utiliza en la Ley de Enjuiciamiento Civil, junto con la de «reglas del criterio humano», que es sustancialmente idéntica”. En la misma línea, Cortés Domínguez, Derecho Procesal Civil, 11ª, cit., p. 219.
46 Entre otras, SSTS 30.6.1988 [RJ 1988\5199]; 2.4.1996 [RJ 1996\2984]; 20 .7.1998 [RJ 1998\635[; 20.5.2004 [RJ 2004\3250]; STSJ Catalunya 17.12.2021 [JT 2022\149].
47 Serra Domínguez, “Comentario al Art. 1253”, en Paz Ares / Bercovitz / Díez-Picazo / Salvador Coderch (Dir.), Comentarios del Código Civil, II, cit., p. 427. En el mismo sentido, Fernández Vaquero, “Comentario al Art. 386”, en Marín Castán (Dir.), Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, cit., p. 1566.
48 En la doctrina alemana, Gottfried Baumgärtel, Beweislastpraxis im Privatrecht, Köln-Berlin-Bonn-München, Carl Heymanns, 1996, Rdn. 235-237, pp. 164-165, denomina a los primeros “principios de experiencia” (Erfahrungsgrundsatz), y a los segundos “simples máximas de experiencia” (einfacher Erfahrungssatz).
49 Sobre la dificultad de diferenciar las presunciones judiciales del razonamiento lógico probatorio que habitualmente emplean los jueces y tribunales, véase, críticamente, “La decisión probatoria”, en Ferrer Beltrán (Coord.), Manual de razonamiento probatorio, cit., pp. 424-425, para quien oscurece más que aclara denominar razonamiento presuntivo a lo que no es más que razonamiento probatorio: “supone, seguramente, no haber percibido que todo el razonamiento empírico es inductivo, en cualquier área del conocimiento, de modo que si a ese tipo de inferencias las denominamos presunciones deberemos concluir que todo el razonamiento científico es presuntivo”. Por esta razón, “si el razonamiento presuntivo no es nada distinto del razonamiento probatorio, decir que una de las maneras en que se puede probar un hecho es a través de las presunciones hominis o simples no es más que reducir el todo a una parte”.
50 STC 120/1999, de 28 de junio. En la doctrina, Serra Domínguez, “Comentario al Art. 1253”, en Paz Ares / Bercovitz / Díez-Picazo / Salvador Coderch (Dir.), Comentarios del Código Civil, II, cit., p. 427; Baumgärtel, Beweislastpraxis im Privatrecht, cit., Rdn. 240, p. 165.
51 Federico Adán Doménech, “La carga de la prueba versus la facilidad y disponibilidad probatoria en los procesos de responsabilidad médica”, Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, 2/2018, 287-306, pp. 289-290.
52 Sobre las referencias bibliográficas y jurisprudenciales anteriores a la entrada en vigor de la LEC-2000, puede verse, por todos, Juan Montero Aroca, La prueba en el proceso civil, 5ª, Madrid, Thomson/Civitas, 2007, pp. 134-135, notas a pie núm. 50-51. Del mismo modo, Pilar González Granda, “Los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria en el sistema del art. 217 LEC”, en Cortés Domínguez / Damián Moreno / González Granda / Álvarez Sánchez de Movellán / Pérez del Blanco, Carga de la prueba y responsabilidad civil, cit., pp. 45-46, también señala que se trata de un mecanismo que “hunde sus raíces en una amplia tradición jurisprudencial que el legislador quiso conservar y elevar a rango legal”.
53 Calaza López, “La prueba: concepto, caracteres, regulación, carga y valoración”, en Gimeno Sendra / Díaz Martínez / Calaza López, Derecho Procesal Civil. Parte general, cit., p. 380; Asencio Mellado, en José Asencio Mellado (Dir.), Derecho procesal civil. Parte general, cit., pp. 228-229, explica que esta dificultad puede tener su origen, bien en la absoluta imposibilidad al disponer la contraparte de la prueba cierta (por ejemplo, en materia de investigación de paternidad, la prueba de análisis sanguíneo del presunto padre), o bien por la situación de superioridad que asumen ciertos sujetos que controlan los elementos probatorios (por ejemplo, una gran empresa que dispone de los documentos que sirven para acreditar el pago en soportes informáticos), o bien simplemente porque es la otra parte la que tiene más facilidad para traer lo necesario para la formación de la convicción.
54 González Granda, “Los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria en el sistema del art. 217 LEC”, en Cortés Domínguez / Damián Moreno / González Granda / Álvarez Sánchez de Movellán / Pérez del Blanco, Carga de la prueba y responsabilidad civil, cit., p. 44; Asencio Mellado, en José Asencio Mellado (Dir.), Derecho procesal civil. Parte general, cit., p. 229.
55 Así, por ejemplo, Isabel Tapia Fernández, «Comentario al art. 217 LEC», en Faustino Cordón Moreno / Teresa Armenta Deu / Julio Muerza Esparza / Isabel Tapia Fernández (Coord.), Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, vol. II, Pamplona, Aranzadi, 2001, p. 788; Aner Uriarte Cordón, Aner, «La inversión de la carga de la prueba», en Xavier Abel Lluch / Joan Picó Junoy (Dir.), Objeto y carga de la prueba civil, Barcelona, JM. Bosch, 2007, p. 107.
56 Entre otras, ATS 19.11.2013 [JUR\2013\374018]; SSTS 4.10.2004 [RJ\2004\5981]; 18.12.2017 [RJ\2017\5604]; 26.04.2018 [RJ 2018\2559].
57 Juan Montero Aroca, La prueba en el proceso civil 5ª, Madrid, Thomson-Civitas, 2007, p. 135, nota a pie 52, insiste que, con la regla del Art. 217.7 LEC, “no se está permitiendo una supuesta inversión judicial de la carga de la prueba. Cuando es la propia ley la que establece la norma que permite la aplicación de criterios distintos de los generales no es que esté abriendo a los tribunales la posibilidad de hacer lo que estimen conveniente en cada caso; lo que la norma hace [es] establecer unos criterios a los que los tribunales deben acomodarse y de ahí la necesidad de motivar en la sentencia cómo se han aplicado esos criterios; por lo mismo la aplicación de la norma procesal debe poder controlarse por medio de los recursos (éstos de naturaleza procesal)”. Por su parte, Valentín Cortés Domínguez / Víctor Moreno Catena, Derecho procesal civil. Parte General, 11ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2021, p. 233, destacan que no es posible admitir supuestos de inversión judicial de la carga de la prueba, por cuanto sería tanto como aceptar que los jueces o tribunales establecieran una distribución de la carga de la prueba totalmente inversa a la que se deduce de la norma aplicable, lo que “sería tanto como aceptar que la jurisprudencia puede hacer interpretaciones contra legem”.
58 Opina González Granda, “Los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria en el sistema del art. 217 LEC”, en Cortés Domínguez / Damián Moreno / González Granda / Álvarez Sánchez de Movellán / Pérez del Blanco, Carga de la prueba y responsabilidad civil, cit., pp. 49-50, que el origen de la confusión viene dado por la indefinición del concepto de inversión de la carga de la prueba y su falta de precisión técnica, de modo que la jurisprudencia suele emplear el término de forma generalizada, en sentido comprensivo de fenómenos muy diversos, que incluyen todos aquellos casos en los que se establece una distribución de la carga de la prueba diferente de la fijada en la regla general. Por su parte, Asencio Mellado, en José Asencio Mellado (Dir.), Derecho procesal civil. Parte general, cit., pp. 229-230, distingue el supuesto del Art. 217.7 LEC, al que se refiere como mecanismo “corrector” o “moderador” del excesivo formalismo de las reglas de distribución formal y material de la carga de la prueba, de las reglas contenidas en los apartados 4, 5 y 6 del mismo artículo, a los que sí califica como “inversiones de la carga de la prueba”.
59 Luna Yerga, en Salvador Coderch / Gómez Pomar (Ed.), Tratado de responsabilidad civil del fabricante, cit., pp. 459-460.
60 González Granda, “Los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria en el sistema del art. 217 LEC”, en Cortés Domínguez / Damián Moreno / González Granda / Álvarez Sánchez de Movellán / Pérez del Blanco, Carga de la prueba y responsabilidad civil, cit., p. 49; Cortés Domínguez / Moreno Catena, Derecho procesal civil. Parte General, 11ª ed., cit., p. 230, para quien el art. 217.6 LEC (actual art. 217.7) “no regula un poder que el legislador otorgue al juez, de modo que este pueda cambiar la regla de juicio que se contiene de forma general en el art. 217.2 y 3. Por el contrario, representa un criterio que utiliza el legislador, precisamente para regular la regla de juicio en el sentido y con la orientación que lo hace en este precepto de la LEC”.
61 Cortés Domínguez / Moreno Catena, Derecho procesal civil. Parte General, 11ª ed., cit., p. 229. En opinión de Adán Doménech, “La carga de la prueba versus la facilidad y disponibilidad probatoria en los procesos de responsabilidad médica”, cit., p. 299, el apartado 7 del art. 217 LEC no es una inversión de la carga de la prueba, sino una “reafirmación de las reglas generales probatorias”.
62 Por todos, Asencio Mellado, en Asencio Mellado (Dir.), Derecho procesal civil. Parte general, cit., p. 229; González Granda, “Los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria en el sistema del art. 217 LEC”, en Cortés Domínguez / Damián Moreno / González Granda / Álvarez Sánchez de Movellán / Pérez del Blanco, Carga de la prueba y responsabilidad civil, cit., p. 54. Siguiendo a esta autora, en el mismo sentido, Elizarri Urtasun, El daño desproporcionado en la responsabilidad de los médicos y los centros sanitarios, cit., p. 118. Para Adán Doménech, “La carga de la prueba versus la facilidad y disponibilidad probatoria en los procesos de responsabilidad médica”, cit., p. 290, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, facilidad se relaciona con la “mayor sencillez en relación al entendimiento y demostración de aquello que debe ser probado en el proceso”, mientras que la disponibilidad “el TS lo equipara a posesión”.
63 González Granda, “Los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria en el sistema del art. 217 LEC”, en Cortés Domínguez / Damián Moreno / González Granda / Álvarez Sánchez de Movellán / Pérez del Blanco, Carga de la prueba y responsabilidad civil, cit., p. 55. Siguiendo a esta autora, en el mismo sentido, Elizarri Urtasun, El daño desproporcionado en la responsabilidad de los médicos y los centros sanitarios, cit., p. 118. En la misma línea, Adán Doménech, “La carga de la prueba versus la facilidad y disponibilidad probatoria en los procesos de responsabilidad médica”, cit., p. 290.
64 Como señala Asencio Mellado, en Asencio Mellado (Dir.), Derecho procesal civil. Parte general, cit., p. 229, en una reclamación de paternidad, la madre tan solo podrá aportar al proceso indicios o situaciones fácticas que acrediten una determinada relación, pero nunca la prueba determinante de la paternidad. En cambio, es el presunto padre quien tiene a su disposición exclusiva la prueba mediante el sometimiento a un simple análisis de sangre.
65 Asencio Mellado, en Asencio Mellado (Dir.), Derecho procesal civil. Parte general, cit., p. 229; González Granda, “Los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria en el sistema del art. 217 LEC”, en Cortés Domínguez / Damián Moreno / González Granda / Álvarez Sánchez de Movellán / Pérez del Blanco, Carga de la prueba y responsabilidad civil, cit., p. 55.
66 González Granda, “Los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria en el sistema del art. 217 LEC”, en Cortés Domínguez / Damián Moreno / González Granda / Álvarez Sánchez de Movellán / Pérez del Blanco, Carga de la prueba y responsabilidad civil, cit., p. 56.
67 Sobre esta cuestión, de forma crítica, Jordi Ferrer Beltrán, “La carga dinámica de la prueba. Entre la confusión y lo innecesario”, en Jordi Nieva Fenoll / Jordi Ferrer Beltrán / Leandro J. Ginannini, Contra la carga de la prueba, Madrid, Marcial Pons, 2019, 53-87, específicamente, pp. 79-83, quien considera que, al menos de lege ferenda, resultarían más adecuados otros mecanismos como la imposición de deberes de aportación de pruebas o de sanciones de tipo civil, penal o procesal. En este sentido, propone que una expresión máxima de sanción procesal podría consistir en la pérdida del procedimiento, aunque ya no como resultado del razonamiento probatorio en sede de valoración de la prueba, sino como sanción procesal por incumplir el deber de colaboración.
68 Asencio Mellado, en Asencio Mellado (Dir.), Derecho procesal civil. Parte general, cit., p. 229; Cortés Domínguez / Moreno Catena, Derecho procesal civil. Parte General, 11ª ed., cit., p. 230.
69 González Granda, “Los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria en el sistema del art. 217 LEC”, en Cortés Domínguez / Damián Moreno / González Granda / Álvarez Sánchez de Movellán / Pérez del Blanco, Carga de la prueba yresponsabilidad civil, cit., p. 69.
70 Entre otras, SSTC 227/1991, de 28 de noviembre; 98/1987 de 10 junio; 14/1992 de 10 febrero.
71 Sobre la sentencia, puede verse, Guillermo Escobar Roca, “Doctrina de la facilidad probatoria en RC de la administración sanitaria. Sentencia del Tribunal Constitucional 165/2020, de 16.11.2020”, Revista de responsabilidad civil, circulación y seguro, ISSN 1133-6900, Nº. 2, Febrero 2021, págs. 33-35; Faustino Javier Cordón Moreno , “El principio de facilidad probatoria y la valoración de la prueba por el Tribunal Constitucional en caso de praxis médica”, GA_P, Marzo 2021, pp. 1-6 [https://www.ga-p.com/wp-content/uploads/2021/03/Principio_facilidad_probatoria.pdf] (Fecha de consulta: 12.4.2023).
72 A título de ejemplo, la misma sentencia se refiere a las pruebas de ADN en procesos de filiación (STC 7/1994, de 17 de enero), la prueba en el contexto de un proceso de responsabilidad civil ex delicto (STC 237/2001, de 18 de diciembre) o a la exigencia de probar que un banco no había suprimido de su base de datos los datos médicos referidos a la recurrente (prueba de un hecho negativo), lo que lesionaba su derecho a una tutela judicial efectiva (Art. 24.1 CE-78) (STC 153/2004, de 20 de septiembre).
73 Como en el caso resuelto por la STC 140/1994, de 9 de mayo, en la que la administración reclamada “no tenía una parte del expediente, porque con ocasión de la apertura de unas diligencias penales se habían remitido al órgano judicial competente, sin llegar a recuperarlo”.
74 Como en el caso resuelto por la STC 140/2003, de 14 de julio, en la que ni la parte demandante ni la empresa parala que había prestado servicios conservaban la documentación acreditativa de la relación laboral “por haber transcurrido con creces el plazo establecido al efecto en la legislación mercantil”.
75 En el caso de la sentencia en cuestión, el Tribunal Constitucional declaró la retroacción de las actuaciones, puesto que, que al no haber podido disponer la parte demandante de la documentación clínica con los resultados de las pruebas médicas practicadas, quedaba “indefensa para probar en juicio su pretensión indemnizatoria, lo que resulta compatible con la exigencia de aplicación del principio de facilidad probatoria fijado por nuestra doctrina para casos límite donde, de contrario, se produciría dicha indefensión, y en orden a evitar que la otra parte que estaba en posesión de la prueba extraviada pueda beneficiarse de su propia actuación irregular, lo que conculca el deber de buena fe y probidad en el proceso (arts. 11.1 y 2 de la LOPJ y 247 LEC)” (FJ 5). Como consecuencia de ello, declaró la retroacción del procedimiento “al momento inmediatamente anterior al de dictarse la sentencia, para que en su lugar se dicte otra que resulte respetuosa de los derechos declarados” (Fallo).
76 Lluís Muñoz Sabaté, Fundamentos de prueba judicial civil. LEC 1/2000, Ed. Bosch, Barcelona, 2001, pp. 178-180.
77 En palabras de Cortés Domínguez / Moreno Catena, Derecho procesal civil. Parte General, 11ª ed., cit., p. 230. Por su parte, Leandro J. Giannini, “Revisitando la doctrina de la «carga dinámica de la prueba», en Nieva Fenoll / Ferrer Beltrán /Giannini, Contra la carga de la prueba, cit., pp. 100-104, pone de manifiesto la necesidad de diferenciar claramente la teoría de la carga dinámica de la prueba, como regla de distribución del onus probandi que impone a quien está en mejores condiciones de probar determinados hechos, la carga de hacerlo, del “principio de colaboración”, que se mueve en campo de la valoración de la prueba. Este último, implica aplicar “las pautas tradicionales de distribución del onus probandi, aunque teniendo en cuenta la conducta de los litigantes como indicio para estimar la suerte de la pretensión”.
78 Damián Moreno, “Nociones generales sobre la carga de la prueba en el proceso civil”, en en Cortés Domínguez / Damián Moreno / González Granda / Álvarez Sánchez de Movellán / Pérez del Blanco, Carga de la prueba y responsabilidad civil, cit., p. 24.
79 González Granda, “Los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria en el sistema del art. 217 LEC”, en Cortés Domínguez / Damián Moreno / González Granda / Álvarez Sánchez de Movellán / Pérez del Blanco, Carga de la prueba y responsabilidad civil, cit., p. 62, para quien, en su función estrictamente vinculada a la carga de la prueba, debe defenderse una interpretación restrictiva de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria, en tanto que implican modificar la regla general en materia de carga de la prueba cuando el juez se encuentra ante una situación de hecho dudoso o incierto y debe evitarse situaciones de abuso o que produzcan inseguridad jurídica (p. 59). Por el contrario, en su segunda función, como regla de valoración de las pruebas, la interpretación debería ser amplia, por cuanto que estos principios se relacionan con importan-tes garantías y derechos constitucionales (p. 73).
80 González Granda, “Los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria en el sistema del art. 217 LEC”, en Cortés Domínguez / Damián Moreno / González Granda / Álvarez Sánchez de Movellán / Pérez del Blanco, Carga de la prueba y responsabilidad civil, cit., p. 72.
81 Sobre esta problemática, puede verse, críticamente, Jordi Ferrer Beltrán, “La carga dinámica de la prueba. Entre la confusión y lo innecesario”, en Nieva Fenoll / Ferrer Beltrán / Ginannini, Contra la carga de la prueba, cit., pp. 78-84.
82 BOE núm. 274, de 15.11.2002.
83 Sobre este aspecto, Adán Doménech, “La carga de la prueba versus la facilidad y disponibilidad probatoria en los procesos de responsabilidad médica”, cit., pp. 305-306, quien añade la posibilidad de que el paciente-demandante pueda solicitar al demandado la exhibición de los documentos relativos al objeto del proceso que no se hallen a su disposición, como le reconoce el Art. 328.1 LEC, en relación con la prueba documental.
84Álvarez Sánchez de Movellán, “Las presunciones en la Ley de Enjuiciamiento Civil”, en Cortés Domínguez / Damián Moreno / González Granda / Álvarez Sánchez de Movellán / Pérez del Blanco, Carga de la prueba y responsabilidad civil, cit., p. 88.
85 Entre otras, SSTS, Civil, 2.12.1996 [RJ 1996\8938]; 29.6.1999 [RJ 1999\4895]; 6.6.2014 [RJ 2014\3395].
86 Cortés Domínguez, “Comentario del Art. 1253”, en Paz Ares / Bercovitz / Díez-Picazo / Salvador Coderch (Dir.), Comentarios del Código Civil, II, cit., p. 325; Giesen, “The Burden of Proof and other Procedural Devices in Tort Law”, cit., num. 18, p. 56.
87 Giesen, “The Burden of Proof and other Procedural Devices in Tort Law”, in Koziol / Steininger (Ed.) European Tort Law 2008, cit., núm. 19, 24; Jones, Medical Negligence, 5th., cit., n. 3-151, p. 344; Solé Feliu, Mecanismos de flexibilización de la carga de la prueba de la culpa y del nexo causal en la responsabilidad civil médico-sanitaria, RDC, cit., pp. 29-30.
88 SSTS 23.10.2008 [RJ 2008\5789]; 6.6.2014 [RJ 2014\3395]; 12.4.2016 [RJ 2016\1334]; 30.11.2021 [RJ\2021\5665]; SSAP Madrid (Sección 14ª) 31.3.2009 [AC\2009\932]; Madrid (Sección 25ª) 13.6.2019 [AC\2019\1966].
89 Como parece derivarse, entre otras, de las SSTS, Civil, 23.10.2008 [RJ 2008\5789]; 30.6.2009 [RJ 2009\6460]; 6.6.2014 [RJ 2014\3395]; 12.4.2016 [RJ 2016\1334]; 30.11.2021 [RJ\2021\5665]; Cont-Adm, 12.11.2012 [RJ\2013\135], cuando declaran que “[E]n el caso de daño desproporcionado, o resultado “clamoroso”, el profesional médico está obligado a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño por el principio de facilidad y proximidad probatoria”.

fuente: Revista RC Número  julio-agosto 2023